Kwestia świadczenia doradztwa inwestycyjnego od lat budzi żywe zainteresowanie wśród uczestników rynku finansowego i osób, które zamierzają rozpocząć działalność na tym rynku. Obecnie prawne aspekty doradztwa inwestycyjnego są już dość dobrze opracowane w doktrynie, czy w orzecznictwie, nie mniej jednak, jak to zwykle bywa w przypadku stosowania prawa w praktyce, każdy przypadek powinien być analizowany odrębnie, z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego.

Definicja doradztwa inwestycyjnego w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi

Według art. 76 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (u.o.i.f.) doradztwo inwestycyjne polega na przygotowywaniu, z inicjatywy firmy inwestycyjnej albo na wniosek klienta, oraz przekazywaniu klientowi, określonej w art. 9 rozporządzenia 2017/565, pisemnej, ustnej lub w innej formie, w szczególności elektronicznej, spełniającej wymóg trwałego nośnika, przygotowanej w oparciu o potrzeby i sytuację klienta rekomendacji, dotyczącej nabycia lub zbycia jednego instrumentu finansowego lub większej ich liczby, albo dokonania innej czynności wywołującej równoważne skutki, której przedmiotem są instrumenty finansowe, albo rekomendacji dotyczącej powstrzymania się od wykonania takiej czynności. Artykuł 76 ust. 1 u.o.i.f. transponuje do polskiego prawa definicję doradztwa inwestycyjnego zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 4 dyrektywy MiFID2.

Pojęcie rekomendacji

Dla definicji doradztwa inwestycyjnego kluczowe jest pojęcie rekomendacji, której definicję zawiera art. 9 rozporządzenia 2017/565. Artykuł ten stanowi, że do celów definicji ,,doradztwa inwestycyjnego” zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 4 dyrektywy MiFID2 (a zatem także i w art. 76 ust. 1 u.o.i.f.) osobistą rekomendację uznaje się za rekomendację skierowaną do osoby występującej w charakterze inwestora lub potencjalnego inwestora albo w charakterze agenta inwestora lub potencjalnego inwestora. Rekomendacja ta jest przedstawiona jako odpowiednia dla tej osoby lub oparta na analizie jej indywidualnej sytuacji oraz skłania do podjęcia jednego z następujących kroków:
a) zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykupu, przechowywania danego instrumentu finansowego bądź udzielenia gwarancji na taki instrument;
b) skorzystania lub nieskorzystania z praw wynikających z określonego instrumentu finansowego do zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany lub wykupu takiego instrumentu.
Rekomendacji nie uznaje się za osobistą rekomendację, jeżeli jest wydawana wyłącznie dla ogółu społeczeństwa.

Osobista rekomendacja

Za osobistą rekomendację rozporządzenie 2017/565 uznaje rekomendację skierowaną do osoby występującej w charakterze inwestora lub potencjalnego inwestora albo w charakterze agenta inwestora lub potencjalnego inwestora. Natomiast rekomendacji nie uznaje się za osobistą, jeżeli jest wydawana wyłącznie dla ogółu społeczeństwa. Kluczowe jest tutaj zatem to, czy adresat rekomendacji jest spersonalizowany, a rekomendacja jest dostępna wyłącznie dla niego, czy też rekomendacja jest skierowana do nieokreślonego adresata i jest dostępna dla każdego (np. rekomendacja wysłana mailem na konkretny adres e-mail do oznaczonej osoby jest rekomendacją osobistą, natomiast rekomendacja zamieszczona na powszechnie dostępnym internetowym blogu ma charakter rekomendacji wydawanej wyłącznie dla ogółu społeczeństwa).

Analiza indywidualnej sytuacji klienta

W doktrynie wskazuje się na istotne znaczenie, przy ustalaniu występowania w danym stanie faktycznym osobistej rekomendacji, elementu analizy indywidualnej sytuacji klienta. Na ten element zwraca uwagę również Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (UKNF) stwierdzając, że jedną z przesłanek wystąpienia usługi doradztwa inwestycyjnego jest przygotowanie rekomendacji w kontekście indywidualnych potrzeb i sytuacji klienta. W odniesieniu do firmy inwestycyjnej UKNF stwierdził, że dla uznania świadczenia przez nią doradztwa inwestycyjnego, musi ona uzyskać od klienta informacje o jego potrzebach inwestycyjnych oraz jego sytuacji finansowej i mając je na uwadze powinna dobrać określone instrumenty finansowe, które spełniałyby te cele/potrzeby (zob. Stanowisko UKNF z dnia 14 lutego 2020 r. w sprawie wybranych aspektów świadczenia przez firmy inwestycyjne oraz banki, o których mowa w art. 70 ust. 2 Ustawy, usług doradztwa inwestycyjnego, s. 9).

Reglamentacja działalności polegającej na świadczeniu usług doradztwa inwestycyjnego

Doradztwo inwestycyjne jest rodzajem działalności maklerskiej (art. 69 ust. 2 pkt 5 u.o.i.f.) a działalność maklerska może być wykonywana po uzyskaniu stosownego zezwolenia wydanego przez KNF (art. 82 i n. u.o.i.f.). Podjęcie i prowadzenie takiej działalności przez podmiot, który nie dysponuje takim zezwoleniem, jest zagrożone odpowiedzialnością karną z art. 178 u.o.i.f. Dodatkowo art. 83 u.o.i.f. wprowadza obowiązek zatrudniania na umowę o pracę przez firmę inwestycyjną świadczącą usługi doradztwa inwestycyjnego, co najmniej dwóch osób posiadających tytuł doradcy inwestycyjnego i, co do zasady, to doradca inwestycyjny powinien przygotowywać rekomendację.

Sporządzenie opinii prawnych

Jeżeli masz pytania dotyczące legalnego świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego, skontaktuj się: kancelaria@witoldsrokosz.pl

Zob. też stronę www.witoldsrokosz.pl